Problemi di ordine costituzionale determinati dall’emergenza Covid-19

Problemi di ordine costituzionale determinati dall’emergenza della pandemia da Covid-19

Documento della Commissione Covid-19

Premessa

La vicenda del Covid-19, pur nella brevità del suo svolgimento, ha inciso sensibilmente nel tessuto politico ed istituzionale del nostro Paese tanto da rappresentare un banco di prova per la tenuta del nostro assetto costituzionale sia con riferimento al sistema delle libertà che con riferimento al funzionamento della forma di governo.

I passaggi più critici di tale vicenda hanno sinora investito i punti seguenti: A) natura e disciplina degli stati di emergenza con riferimento alla distribuzione dei poteri tra Parlamento e Governo; B) compressione di alcune libertà fondamentali anche attraverso un non corretto utilizzo delle fonti normative; C) ripartizione dei poteri tra Stato e Regioni nella emergenza sanitaria.

Ciascuno di questi punti critici è emerso nel corso degli sviluppi dello “stato di emergenza” che il Governo per motivi di tutela sanitaria ha dichiarato a far data dal 31 gennaio e fino al 31 luglio 2020, con una delibera del Consiglio dei ministri adottata ai sensi del Codice della Protezione civile (artt. 7, primo comma, lett. c) e 24, primo comma, del D.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1). A tale dichiarazione ha fatto seguito, nell’arco di quattro mesi, una massa di prescrizioni emanate attraverso diverse fonti normative (decreti-legge; decreti del Presidente del Consiglio dei ministri [DPCM]; decreti ministeriali; ordinanze della Protezione civile e di altre autorità dell’amministrazione statale; ordinanze regionali e comunali; circolari) che hanno determinato difficoltà conoscitive e interpretative di notevole consistenza mettendo a dura prova il principio della certezza del diritto.

Problemi sorti nel corso della pandemia relativi a:

A) Natura e disciplina degli stati di emergenza con riferimento alla distinzione dei poteri tra Parlamento e Governo

1. La nostra Costituzione non prevede espressamente una clausola generale relativa allo stato di emergenza, applicabile ogni qualvolta si verifichi una situazione imprevedibile e straordinaria che rappresenti una minaccia attuale e grave per la vita sociale o per l’assetto politico-istituzionale.

Esistono, invece, in Costituzione discipline specifiche legate a eventi straordinari e poste in deroga al regime ordinario. Tra esse rientrano in particolare l’art. 77, sulla decretazione di urgenza, l’art. 78 sullo stato di guerra e l’art. 120, co. 2, dove si prevedono poteri dello Stato sostitutivi di quelli regionali in caso di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica. Ma al di là di queste ipotesi, resta possibile anche l’apertura di stati di emergenza “atipici”, che esulano dalle ipotesi ora richiamate secondo un principio da gran tempo affermato dalla giurisprudenza costituzionale secondo cui “di fronte ad una situazione di emergenza … Parlamento e Governo hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso e indeclinabile dovere di provvedere adottando una apposita legislazione di emergenza” (Corte costituzionale, sent. n. 15 del 1982). Tale principio ha trovato applicazione a livello di legislazione ordinaria nel Codice della Protezione civile (D.lgs. 2 gennaio 2018, n. 1) dove, all’art. 7, lett. c) si richiamano le “emergenze di rilievo nazionale connesse a eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo che in ragione della loro intensità ed estensione debbono, con immediatezza di intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo ai sensi dell’art. 24” (dove si affida al Consiglio dei ministri il potere di deliberare lo stato di emergenza di rilievo nazionale determinandone la durata e l’estensione territoriale).

In linea di principio, nell’ambito di una forma di governo parlamentare, la decisione sull’emergenza, quando venga a incidere sulla normalità istituzionale con riferimento sia all’uso dei pubblici poteri che all’esercizio delle libertà costituzionali andrebbe riferita al Parlamento. E se è vero che il Codice della Protezione civile utilizzato dal Governo in questa pandemia affida, come abbiamo visto, al Consiglio dei ministri il potere di deliberare “lo stato di emergenza di rilievo nazionale” questo non esclude che, ai fini del rispetto del nostro modello costituzionale, il Parlamento debba essere coinvolto in via diretta e immediata nella decisione quando l’emergenza di carattere nazionale sia tale da richiedere, come è accaduto nella vicenda in corso, limitazioni all’esercizio di vari diritti di libertà fissati dalla costituzione. In questi casi, quando la necessità e l’urgenza connessi all’emergenza siano tali da impedire un primo intervento del Parlamento mediante lo strumento della legge formale, il Governo potrà pur sempre intervenire adottando, anziché un semplice strumento amministrativo di natura regolamentare, un atto con forza di legge quale è il decreto-legge, che lascia impregiudicata la presenza e la preminenza della volontà parlamentare dal momento che lo stesso viene presentato alle Camere il giorno della sua adozione e deve essere convertito in legge entro sessanta giorni pena la sua decadenza ex tunc.

2. La vicenda determinata dalla pandemia ha suscitato, dunque, perplessità sul piano istituzionale fin dalla sua fase iniziale per il fatto di essere stata dichiarata dal Consiglio dei ministri prescindendo da una qualsivoglia partecipazione diretta del Parlamento attraverso l’utilizzo di una fonte primaria. Analoghe perplessità sono poi sorte, come vedremo, in relazione ad alcune misure contenute nei primi decreti del Presidente del Consiglio dei ministri (DPCM), che, ai sensi dell’art. 3 del decreto-legge 26 febbraio 2020 n. 6 (convertito nella legge n. 13 del 5 marzo 2020), sono stati ripetutamente adottati nel corso dell’emergenza.

Si tratta di dubbi relativi ai limiti del potere di normazione secondaria spettanti al Governo ed ai suoi organi rispetto alla sfera assegnata dalla Costituzione a favore del potere legislativo del Parlamento e suscettibili di sfociare in un contenzioso innanzi alla Corte costituzionale ed agli organi della giustizia amministrativa.

B) Compressione di alcune libertà fondamentali anche con riferimento al non corretto utilizzo delle fonti normative

1. Uno dei problemi costituzionali più discussi in questa fase emergenziale e strettamente connesso al precedente riguarda il rispetto dei principi di legalità formale e sostanziale da parte delle fonti utilizzate dal Governo per far fronte alla pandemia, ma destinate a incidere in modo pervasivo sull’esercizio di alcuni diritti fondamentali.

Le regole costituzionali al riguardo sono chiare: come già accennato in precedenza gli unici limiti ammissibili sul piano formale per i diritti fondamentali di libertà elencati nella prima parte della Costituzione sono quelli previsti dalla legge (c.d. “riserva di legge”), in quanto limiti posti a tutela di altri interessi costituzionalmente rilevanti richiamati dalla stessa Costituzione. Tra questi si richiama la salute, come accade in materia di libertà di circolazione con l’art. 16 che consente limitazioni imposte dalla legge in via generale per motivi di sanità. Ma sul piano sostanziale tali limitazioni - secondo un costante orientamento della giurisprudenza costituzionale - debbono rispondere, oltre che al principio di legalità, anche a criteri di proporzionalità e adeguatezza rispetto alle finalità perseguite. La catena normativa in grado di consentire tali limitazioni prevede, dunque, innanzitutto la legge (o un atto di valore equivalente come è il decreto-legge) e solo successivamente un regolamento d’attuazione o una ordinanza (nonché eventuali circolari esplicative) che nei limiti posti dalla fonte primaria, svolgono l’attività esecutiva affidata al Governo ed alla pubblica amministrazione. Quando in casi eccezionali, queste regole debbono subire deroghe rispetto alla prassi ordinaria, queste debbono in ogni caso trovare un fondamento in Costituzione e fare comunque salvo il nucleo essenziale del principio di legalità nelle materie coperte da una riserva di legge.

2. Un fondamento di ordine generale per le limitazioni eccezionali da apportare ai diritti di libertà si può rintracciare nell’art.2 Cost., dove si prevede non solo il riconoscimento dei diritti, ma anche l’obbligatorio “adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”, così come nell’art. 23 cost., dove si stabilisce che la legge possa, in presenza di determinati presupposti, imporre prestazioni personali o patrimoniali incidendo, dunque, sui diritti di libertà.

Senonché nel corso della pandemia è stata attivata, come abbiamo accennato, una catena normativa particolarmente complessa (decreti-legge, d.p.c.m., ordinanze ministeriali, ordinanze della Protezione civile e di altre autorità amministrative, ordinanze regionali e comunali) che ha dato luogo ad un uso reiterato e massiccio dei DPCM, cioè di atti di natura regolamentare sottratti a forme di controllo (preventivo e successivo) sia da parte del Parlamento che del Capo dello Stato e della Corte costituzionale. L’interrogativo di fondo che si è venuto a porre è se un tale tipo di atti, in assenza di una disciplina esaustiva dei limiti fissati dalla fonte primaria, sia fonte idonea nelle emergenze a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti come le libertà di circolazione, di riunione, di esercizio della propria fede religiosa, di accesso all’istruzione e al lavoro, di iniziativa economica di cui agli artt. 16, 17, 19, 34, 35 e 41 della costituzione.

Principi che nella vicenda in esame non sembrano essere stati osservati con adeguato rigore sul piano della legalità formale dal primo decreto-legge adottato dal Governo dopo la dichiarazione dell’emergenza (DL 23 febbraio 2020 n. 6), dove, dopo la previsione di ben diciannove misure restrittive dei diritti di libertà, nell’art. 2 si concedeva all’autorità amministrativa il potere di adottare “ulteriori misure” di contenimento e gestione dell’emergenza non meglio identificate e, di conseguenza, esse stesse suscettibili di incidere senza adeguata copertura da parte della fonte primaria nel quadro delle libertà costituzionali. Parimenti sul piano della legalità sostanziale, legata ai criteri di adeguatezza e proporzionalità, va ricordato che alcuni dubbi sono sorti in ordine alla estesissima elencazione di divieti, suscettibili di incidere su libertà fondamentali, espressa nell’art. 1, comma 2, del DL 25 marzo 2020, n. 19.

C) Ripartizione dei poteri tra Stato e Regioni nell’emergenza sanitaria

1. La pandemia ha coinvolto la responsabilità collettiva di tutti i livelli di governo (internazionale, europeo, statale, regionale e locale) con interventi e strategie unitarie, ma anche con misure necessariamente diversificate, in relazione ai tempi di sviluppo e all’estensione territoriale del contagio.

Nell’esperienza italiana il virus ha così posto in primo piano il tema del rapporto tra il livello di governo centrale e quello regionale, nell’esercizio delle competenze legislative ed amministrative, dopo cinquant’anni di attuazione delle Regioni di diritto comune e dopo venti dalla riforma del Titolo V della seconda parte della Costituzione, intervenuta nel 2001.

La riforma costituzionale del 2001, nell’attribuire la “tutela della salute” e la “protezione civile” alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, aveva consolidato il sistema già definito con la legge ordinaria istitutiva del Servizio sanitario nazionale (L. 23 dicembre 1978 n. 833) e con la creazione del sistema della Protezione civile (L. 24 febbraio 1992 n. 225 e successive riforme confluite nel T.U. di cui al D.lgs. n. 1 del 2 gennaio 2018), ma la gravità e l’estensione, sia territoriale che temporale, della pandemia hanno finito per imporre soluzioni eccezionali che hanno dato luogo ad un dibattito generale che ha investito le prospettive future del nostro Stato regionale.

In particolare, tra le disfunzioni maggiori relative al rapporto Stato-Regioni, sono state segnalate: a) carenze verificatesi nell’organizzazione del servizio sanitario rispetto alla capacità di prevenire l’emergenza pandemica per le differenziate modalità con cui l’emergenza è stata affrontata nei singoli modelli regionali; b) una difficile comprensione e applicazione da parte degli operatori sanitari e dei cittadini delle norme adottate dallo Stato e dalle Regioni, per la loro molteplicità e complessità e per lo scarso coordinamento tra le stesse; c) l’assenza di una tempestiva ed effettiva cooperazione tra Stato e Regioni nella determinazione degli interventi da porre in essere con un apporto inadeguato delle autonomie regionali all’elaborazione dei provvedimenti adottati dal Governo; d) avvio di iniziative da parte di alcune Regioni (come la prospettata chiusura dei confini regionali) nettamente in contrasto con la disciplina costituzionale.

2. Con riferimento a questo quadro si può innanzitutto osservare che lo Stato nel corso della pandemia avrebbe potuto in concreto utilizzare strumenti e competenze fissate in costituzione, in grado di garantire le istanze unitarie. Lo Stato dispone, infatti, di una competenza legislativa esclusiva per la “profilassi internazionale” (art. 117, II co., lettera q) nonché per la “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, II co., lettera m); può dettare i principi fondamentali nelle materie di legislazione concorrente; può definire il “coordinamento finanziario”, con un’incidenza decisiva sulla spesa sanitaria regionale; può avocare a sé le competenze amministrative per le quali, in base al principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, I co., Cost., debba essere assicurato un esercizio unitario; dispone, infine, del potere di sostituirsi agli organi delle Regioni e degli enti locali nel caso, fra l’altro, di “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica” (art. 120, 2° co., cost.).

Dall’altro canto, la competenza legislativa concorrente attribuita alle Regioni implica una loro diretta responsabilità al fine di per garantire l’efficienza e l’accessibilità del servizio, secondo una logica che si è consolidata da oltre un quarantennio e che vede nella sanità il nucleo più rilevante dell’azione delle Regioni (con l’impiego di circa il 70% delle risorse a disposizione dei loro bilanci). E questo al fine di consentire un’organizzazione sanitaria commisurata alle esigenze delle comunità regionali, dotata di una capacità e flessibilità in grado di giustificare la differenziazione territoriale.

3. Ora, ciò che l’esperienza in corso ha bene evidenziato sul piano dei rapporti tra Stato e Regioni è che l’azione di contrasto ad una pandemia esige risposte ben coordinate sia a livello statale, con misure estese a tutto il territorio nazionale, che a livello regionale, con riferimento alle diverse situazioni e condizioni di sviluppo dell’epidemia in specifiche zone, per la individuazione dei focolai e la delimitazione delle c.d. “zone rosse”, ma anche per verificare la compatibilità della ripresa delle attività economiche e sociali con l’andamento della curva epidemica e con le altre condizioni di sviluppo del contagio.

Per corrispondere a tali esigenze, muovendo dal quadro delle competenze già delineate dalla legge di riforma sanitaria del 1978 e dal Codice della Protezione civile del 2001, si è cercato di definire un modello organizzativo in parte inedito che ha avuto aggiustamenti successivi, ma che non ha ancora maturato un quadro di riferimento chiaro e consolidato tale da rendere compatibili e ben coordinate le varie tipologie di intervento.

Per ovviare a tale difficoltà va ricordato che, nella prima fase della pandemia, si è stabilito un ordine di prevalenza delle prescrizioni dei DPCM sulle prescrizioni ministeriali, regionali e locali, adottate nelle more delle decisioni del Presidente del Consiglio; ma si è anche consentita la possibilità di interventi di emergenza giustificati da nuove situazioni locali non previste né prevedibili, lasciando alle Regioni la scelta di adottare misure più restrittive, purché giustificate dal particolare aggravamento della situazione epidemiologica verificabile nel loro territorio. Nella seconda fase si è poi aggiunta la possibilità per le Regioni di introdurre “misure derogatorie, ampliative o restrittive”, rispetto a quelle disposte dai DPCM nonché la possibilità di anticipare o posticipare la decorrenza delle misure individuate dal Governo, accertando preventivamente la compatibilità dello svolgimento delle varie attività con l’andamento della situazione epidemiologica nei propri territori, da verificare secondo i criteri di monitoraggio definiti a livello centrale dal Ministero della Salute. Le Regioni e la Conferenza Stato-Regioni hanno a loro volta adottato protocolli e linee guida nel rispetto dei principi contenuti nei protocolli o nelle linee guida già definite a livello statale. Ma il tutto è avvenuto attraverso prassi occasionali e informali e senza dare adeguato riconoscimento a quel criterio di “leale collaborazione” che la giurisprudenza costituzionale da gran tempo riconosce come principio fondatore del nostro modello di “Stato costituzionale”.

Suggerimenti per il futuro desumibili dall’esperienza che si è sviluppata nel corso della pandemia

Dall’esame dei problemi che la pandemia da Covid-19 ha fatto emergere sul piano costituzionale risulta possibile trarre alcuni suggerimenti utili per il futuro.

A) Sul piano della disciplina e della distribuzione dei poteri nelle situazioni di emergenza

Abbiamo visto come l’esperienza della pandemia abbia dimostrato che i problemi che l’emergenza ha posto non hanno richiesto l’introduzione di una nuova disciplina di livello costituzionale, ma il corretto uso delle norme e degli strumenti che la costituzione, nella sua configurazione attuale, è già in grado di offrire. Pur senza escludere l’utilità di alcuni correttivi che potrebbero essere introdotti nella vigente legislazione ordinaria in tema di sanità e di Protezione civile, lo strumento normale e primario da utilizzare ai fini della disciplina degli stati di emergenza, nell’ambito di una forma di governo parlamentare quale è il nostro, dovrebbe essere il decreto-legge, che l’art. 77 della costituzione affida al Governo per regolare i “casi straordinari di necessità e urgenza”. Considerando, d’altro canto, il rilievo particolare che le situazioni di necessità ed urgenza offrono al Governo ed al potere esecutivo per la rapidità e l’immediatezza dei loro interventi, è indubbio che, in tali situazioni, la disciplina posta dal decreto-legge come fonte primaria vada necessariamente attuata e completata anche attraverso l’impiego della vasta gamma di poteri di normazione secondaria (regolamenti e ordinanze) di cui il Governo e la pubblica amministrazione dispongono in proprio, ma che devono pur sempre trovare la loro base ed i loro limiti, formali e sostanziali, in una fonte primaria (legge o decreto-legge). Questo induce a sottolineare come il maggior utilizzo negli stati di emergenza delle fonti normative (primarie e secondarie) affidate al Governo ed alla pubblica amministrazione imponga in queste fasi, sempre a livello costituzionale, di estendere e rafforzare i poteri di controllo sull’esecutivo che, nel quadro della nostra forma di governo, spettano al Parlamento. Tale rafforzamento del controllo potrà realizzarsi attraverso il più esteso utilizzo dei vari strumenti che la costituzione e i regolamenti parlamentari mettono a disposizione delle Camere, che vanno dalla adozione di atti di indirizzo generale sulla gestione dell’emergenza alla convocazione dei membri del Governo dinanzi alle diverse Commissioni parlamentari (le cui presenza e attività, nell’emergenza, andrebbe potenziata).

L’uso efficace di tali strumenti comporta, peraltro, che le Camere siano sempre poste nella condizione di operare tempestivamente anche nelle situazioni di rischio sanitario in grado di rappresentare un ostacolo alla contestuale presenza dei parlamentari nei luoghi di riunione. E questo induce a valutare con favore possibili riforme ai regolamenti parlamentari, di cui si è discusso di recente, dirette a consentire negli stati di emergenza l’eventualità, attraverso l’impiego di strumenti informatici, di una discussione e di un voto “da remoto”, così come già accade nel Parlamento europeo e in altre esperienze parlamentari straniere.

B) Sul piano della tutela dei diritti fondamentali di libertà

Il problema che su questo piano la vicenda della pandemia ha posto in luce attiene essenzialmente all’esigenza del rispetto rigoroso delle “riserve di legge” che la costituzione pone al fine di garantire i diritti fondamentali di libertà. La presenza di tali “riserve di legge” richiede che quando le necessità determinate dell’emergenza impongono, ai fini della tutela di un valore collettivo (si tratti di sanità o di sicurezza o di ordine pubblico) l’imposizione di limiti ad una libertà costituzionale, tali limiti devono sempre trovare il loro fondamento in una legge formale delle Camere e in un atto del Governo di valore equivalente come il decreto-legge. Le modalità applicative di questi limiti potranno poi essere specificate – come sopra si accennava – dalle fonti secondarie affidate al potere esecutivo, ma senza che sia possibile ampliare la natura ed il contenuto del limite introdotto dalla fonte primaria.

Sempre su questo terreno va anche richiamata l’esigenza che sia sempre la fonte primaria a indicare il limite temporale per la vigenza delle limitazioni introdotte, che non possono in alcun caso superare la durata degli eventi straordinari connessi all’emergenza.

La tutela dei limiti posti dalla costituzione al potere esecutivo ai fini del rispetto delle “riserve di legge” spetta in ultima istanza agli organi della giurisdizione, costituzionale, ordinaria e amministrativa. Ma questo non esclude, come sopra si accennava, che in prima istanza sia il Parlamento a esercitare tale tutela attraverso il controllo politico, preventivo e successivo, sull’operato del Governo.

C) Sul piano dei rapporti tra Stato e Regioni

Su questo terreno abbiamo visto come l’emergenza legata alla pandemia abbia suscitato molti problemi in ordine alla distribuzione delle competenze tra i due livelli di governo e abbia dato luogo a numerose incertezze applicative che, talvolta, sono sfociate anche in contese giudiziarie. Si pone quindi l’esigenza di introdurre per il futuro rettifiche migliorative in grado di favorire la chiarezza e la fluidità dei rapporti tra i due livelli di gestione dell’emergenza sanitaria.

Senza scendere nei dettagli relativi a possibili riforme del nostro sistema sanitario nazionale, ove si voglia rafforzare a livello costituzionale il sistema dei rapporti tra Stato e Regioni il primo obbiettivo da perseguire dovrebbe essere quello di dare attuazione ad una norma costituzionale da tempo in vigore, ma mai attuata. Si tratta dell’art. 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001 dove si prevede l’integrazione con rappresentanti regionali della Commissione bicamerale per le questioni regionali previsto dall’art. 126, 1° co., della costituzione.

Una seconda linea di intervento che l’esperienza recente viene a suggerire riguarda il rafforzamento del ruolo e della presenza degli organi “misti” esistenti quali le Conferenze Stato-Regioni e Stato-Città-Enti locali. Su questo piano va superata la prassi di affidare a meccanismi di relazione solo “politica” o di tipo informale il dialogo tra il Governo e le Regioni, mentre il sistema delle Conferenze potrebbe essere reso più efficiente sia sul piano strutturale che funzionale mediante una riorganizzazione che riunisca e semplifichi le molte sedi in cui è articolato e che, attraverso l’uso delle nuove tecnologie digitali, consenta anche forme di consultazione più tempestive. Su questo piano potrebbe essere rafforzato il ruolo delle Regioni nel concorso alla formulazione delle proposte di quei “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti in tutto il territorio nazionale” che la costituzione (all’art. 117, primo comma) affida alla competenza esclusiva dello Stato, ma che per il settore sanitario risultano ancora incompleti e insoddisfacenti.

Resta, infine, l’esigenza di rafforzare i poteri sostitutivi dello Stato ove la gestione regionale dell’emergenza sanitaria si presenti inadeguata. Ma anche su questo terreno esistono già gli strumenti fissati in costituzione sia nell’art. 118, primo co., cost. in base al principio di sussidiarietà che consente allo Stato di sostituirsi alle Regioni ed agli enti locali inadempimenti nell’esercizio delle funzioni amministrative; sia nell’art. 120, secondo comma, cost. che consente al Governo di sostituirsi agli organi regionali e degli altri enti locali nei casi di “pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica ovvero quando lo richiedono la tutela della unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali”.

Infine, sempre il richiamo all’art. 120 cost. - dove, al primo comma, si vieta alle Regioni di “adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose” tra i diversi territori regionali - consente di dare una sicura risposta negativa alle intenzioni che alcune Regioni hanno espresso nel corso della pandemia di voler vietare o limitare l’ingresso nei propri territori degli abitanti di altri territori esposti a maggior rischio sanitario.

16 giugno 2020

 

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